Transavia zag dat via de mail nepvouchers voor een Transaviaticket als prijs werden rondgestrooid (“hoera, u heeft een reis gewonnen” of soortgelijke kreten), waarbij de mail afkomstig leek van Transavia. Uiteindelijk blijkt dan dat, als je via de links in de mail in je browser bij Quiz.com belandt, je nog wel ff moet aangeven dat je x betaalde smsjes wil ontvangen en dat je slechts kans maakt op een prijs (daar was het ineens “win een reischeque”). De sms-“dienst” op Quiz.com werd aangeboden door Engagers.nl. Engagers vond dat het gebruik van de naam “Transavia” op haar website gewoon mocht volgens de merkenwetgeving: je moet toch kunnen aangeven wat je verkoopt of verloot?
Transavia gaf aan dat, als er al een reischeque te winnen was, die in elk geval niet van Transavia was. De rechter oordeelde dat door het zo groot en prominent in beeld brengen van Transavia de bezoeker de indruk kon krijgen dat de site van Transavia was of dat de actie was opgezet samen met Transavia. De voucher (als daar al sprake van was) moest worden besteed bij een niet aan Transavia verbonden reisbureau en zou dan moeten worden besteed aan Transavia-tickets (ja, ja …).
Hier was geen sprake meer van noodzakelijk en eerlijk gebruik van het merk en dus was er sprake van merkinbreuk. De website Quiz.com was van Engagers zelf. Engagers zei dat de mailing van een publisher van een affiliate was en Transavia had onvoldoende onderbouwd dat Engagers zelf achter de mailing zat. Toch ging Engagers niet vrijuit voor wat de mailing betreft: de wet bepaalt dat je aansprakelijk bent als je iemand inschakelt en die door jou ingeschakelde een ‘fout’ maakt. En onder ‘fout’ valt ook merkinbreuk. Nieuw is hier dat de rechter ook zegt dat je óók verantwoordelijk bent voor merkinbreuk door publisher die niet door jou zijn ingeschakeld maar door een (wel door jou ingeschakelde) affiliate.! Misschien hard, maar anders zou dit er toe leiden dat je een affiliate in China kiest en die op haar beurt een publisher in Nigeria, die lachen om de merkinbreuk terwijl de euro’s bij jou blijven binnenstromen.
Aansprakelijkheid merkinbreuk niet uit te sluiten
Je affiliates er op wijzen dat ze geen merkinbreuk mogen maken heeft geen zin: het gaat hier om een zogeheten risico-aansprakelijkheid en niet om schuld. Zo kunnen ouders zich er ook niet op beroepen dat ze hun kinderen hebben gewaarschuwd niet met lucifers te spelen: de afgefikte auto van de buren zal toch betaald moeten worden.
